Die private Nutzung des Internet im untergeordneten zeitlichen Umfang rechtfertigt nicht die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sofern nicht eine Abmahnung vorausgegangen ist. Dies entschied das Landesarbeitsgericht Hamm.

Der Sachverhalt

Zu Beginn seines Arbeitsverhältnisses unterzeichnete der Kläger eine „Richtlinie zur Informationssicherheit und Vertraulichkeitsvereinbarung für Angestellte, Freiberufler und Praktikanten (P)“, in der u.a. Folgendes ausgeführt wird:

„Zur Erfüllung der Anforderungen des Datenschutzes und der Informationstechnischensicherheit verpflichtet sich der Arbeitnehmer/Freiberufler/(P) zur Einhaltung der folgenden Sicherheitsmaßnahmen:2.3 Nutzung von Hardware, Software und Information ausschließlich zur Erfüllung der vereinbarten Aufgaben.2.14 Seien Sie vorsichtig bei der Benutzung des Internets.Achten Sie darauf, das Sie nur auf vertrauenswürdigen und unbedingt für die Arbeit notwendigen Seiten surfen.[…]“

Die Beklagte installierte sodann auf dem vom Kläger benutzten Dienst – PC einen sogenannten Keylogger, durch den ab dem 21. April 2015 sämtliche Tastatureingaben am PC protokolliert und daneben regelmäßig sog. Screenshots (Bildschirmfotos) erstellt wurden.

Nach Auswertung der mit Hilfe des Keyloggers erstellten Log-Dateien fand am 04. Mai 2015 ein Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Kläger statt, bei welchem der Kläger den ihm gegenüber erhobenen Vorwurf einer Privatnutzung des Dienst – PC während der Arbeitszeit einräumte.

Grundsätze der außerordentlichen Kündigung

Der von der Beklagten gegenüber dem Kläger erhobene Vorwurf ist an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer, der während seiner Arbeitszeit am Dienst – PC private Angelegenheiten erledigt, verletzt grundsätzlich seine (Hauptleistungs-) Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis, nämlich die Pflicht zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer durch die Erledigung privater Angelegenheiten seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt.

Beweise, die über den Keylogger gewonnen wurde sind nicht verwertbar

Die Beklagte hat jedoch keinen verwertbaren Beweis dafür erbracht, dass der Kläger tatsächlich in dem von ihr behaupteten zeitlichen Umfang während seiner Arbeitszeit privaten Aktivitäten nachgegangen ist. Der Prüfung, ob das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 2015 aufgelöst worden ist, kann daher nur der unstreitige, vom Kläger zugestandene Sachverhalt zugrunde gelegt werden.

Der Kläger hat lediglich eingeräumt, in der Zeit von Januar 2015 bis April 2015 an seinem Arbeitsplatz ein Computerspiel mit einem Gesamtaufwand von ca. 3 Stunden programmiert zu haben, wobei die Programmierung in der Regel während seiner Pausen erfolgt sei. Des Weiteren hat der Kläger eingeräumt, für seinen Vater seit Mitte 2013 entsprechende Dispositionsarbeiten durchgeführt zu haben, wofür er höchstens 10 Minuten täglich aufgewandt habe.

Durch die heimliche Installation des sog. Keyloggers hat die Beklagte in massiver Weise in das durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG verbürgte Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung, das die Befugnis garantiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden, eingegriffen.

Bei einem Keylogger („Tasten-Protokollierer“) handelt es sich um eine Hard- oder Software, die dazu verwendet wird, sämtliche Eingaben des Benutzers an der Tastatur eines Computers zu protokollieren und damit zu überwachen oder zu rekonstruieren. Durch die Protokollierung jeder Tastatureingabe werden auch hochsensible Daten – wie z. B. Benutzername und Passwörter für geschützte Bereiche, PINs pp. – erfasst und protokolliert.

Wie massiv der Eingriff in das Grundrecht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung ist, wird vorliegend bereits daran deutlich, dass sich die Kammer zu Beginn der mündlichen Verhandlung zu dem Hinweis genötigt sah, der Kläger möge sich eine neue Kreditkarte besorgen, damit die Prozessbeteiligten bei einem etwaigen Missbrauch seiner Kreditkarte nicht in einen unberechtigten Verdacht geraten. Aufgrund der protokollierten Tastatureingaben und Vorlage der LOG-Dateien im Verfahren waren nämlich nicht nur der Beklagten als Arbeitgeberin, sondern allen Prozessbeteiligten sämtliche Informationen über die Kreditkarte des Klägers, wie Kreditkartennummer, dreistellige Prüfnummer, Gültigkeitsdauer pp. zugänglich. All diese Daten waren protokolliert und hätten ohne Weiteres Käufe im Internet zu Lasten der Kreditkarte des Klägers ermöglicht. Zusätzlich zur Protokollierung jeder Tastatureingabe hat der von der Beklagten heimlich installierte Keylogger auch regelmäßige „Sreenshots“ (Bildschirmfotos / Bildschirmkopien) erstellt.

Der massive Eingriff in das Grundrecht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass die Verwertung der heimlich beschafften Daten und Erkenntnisse zu Beweiszwecken nicht zulässig ist.

Abmahnung hätte ausgereicht

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes demnach nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich.

Die erforderliche Interessenabwägung führt vorliegend auf der Basis des vom Kläger eingeräumten zeitlichen Umfangs und der Art der privaten Nutzung des Dienst-PCs zu dem Ergebnis, dass es der Beklagten zuzumuten war, den Kläger durch eine Abmahnung zu einem vertragsgerechten Verhalten anzuhalten.

Bei den vom Kläger zugestandenen Pflichtverletzungen handelt es sich nicht um ein derart schwerwiegendes Fehlverhalten, welches die Erteilung einer vorherigen Abmahnung entbehrlich gemachte hätte. Insbesondere handelt es sich bei der vom Kläger eingeräumten Privatnutzung des Dienst – PCs von wenigen, maximal zehn Minuten am Tag nicht um eine sogenannte exzessive Privatnutzung, bei der nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts allein die Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten ohne Abmahnung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen kann.

LAG Hamm, 17.06.2016 – 16 Sa 1711/15

Private Nutzung des Internets durch den Arbeitnehmer ohne Erlaubnis des Arbeitgebers

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