Außerordentliche Kündigung auf Grund sexueller Belästigung unwirksam

Für den Fall, dass die Vertragsverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers beruht, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus.Dies entschied das Landesarbeitsgericht Hamm.

Auslegung der Aussagen als sexuell belästigend

„Die Kammer folgt zunächst dem Arbeitsgericht darin, dass allenfalls der Satz der Arbeitnehmerin H in ihrem Beschwerdeschreiben vom 13.06.2015 „Daraufhin sagte er, dass er es nicht schlimm fände, weil er es bei jungen Frauen auch möge, wenn es eng ist.“ eine sexuelle Belästigung im Sinne von§ 3 Abs. 4 AGG darstellen kann.“

Abmahnung wäre erforderlich gewesen

Selbst unter Annahme einer sexuellen Belästigung der Arbeitnehmerin H durch den Kläger ist es der Beklagten zuzumuten, den Kläger weiter zu beschäftigen. Nach den Umständen des Streitfalls hätte eine Abmahnung als Reaktion der Beklagten ausgereicht.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Hierbei hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur dann in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Es kommt im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung als milderes Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine fristgemäße Kündigung in Betracht.

Für den Fall, dass die Vertragsverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers beruht, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus.

Zudem wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen – wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung – zu ergreifen.

Das Berufungsgericht ist davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass bereits durch eine Abmahnung des Klägers eine Wiederholung im Sinne von§ 12 Abs. 3 AGG ausgeschlossen ist. Es handelte sich bei dem Kläger um den ersten Vorfall.

Der Beklagten ist nicht darin zu folgen, dass dem (unterstellten) Fehlverhalten nicht mit milderen Maßnahmen, auch nicht mit einer Abmahnung, zu begegnen war. Soweit die Beklagte hierfür darauf hinweist, dass der Kläger sich in keiner Weise einsichtig oder reuig gezeigt habe und sein Verhalten mit der Schutzbehauptung, er habe es nicht so gemeint, verharmlose, ist bereits zu berücksichtigen, dass der Kläger seine Bemerkungen zur „Enge“ nicht als „Bemerkung sexueller Natur“ begreift, sondern auf Räumlichkeiten bezieht und dabei verbleibt, dass seine Ansprache „lediglich spaßig gemeint“ gewesen sei. Zudem konnte der Kläger von der Beklagten unwidersprochen vortragen, er habe sich an dem 12.06.2015 mit Handschlag von der Arbeitnehmerin H verabschiedet. Dies zeigt, dass der Kläger – bei Annahme einer sexuellen Belästigung – nicht unfähig und auch nicht unwillig wäre, sein Verhalten zu ändern (vgl. hierzu BAG, 20.11.2014 – 2 AZR 551/13, a.a.O.).

Eine Abmahnung des Klägers war auch nicht deshalb entbehrlich, weil es sich bei der Äußerung gegenüber der Arbeitnehmerin H um eine solch schwere Pflichtverletzung handelte, dass selbst deren erstmaliges Hinnehmen der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar war. Denn neben der Tatsache, dass es sich bei Annahme der Erklärung im Sinne der Beklagten um eine einmalige Entgleisung des Klägers handelte, ist dem Kläger auch kein Belästigungswille zu unterstellen. Er hat sich vielmehr über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt, wie bereits das Arbeitsgericht angenommen hat.“

LAG Hamm, 03.03.2016 – 15 Sa 1669/15

 

Außerordentliche Kündigung auf Grund sexueller Belästigung unwirksam

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